依法的危机管理,法与社会的新构图
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据介绍,本届年会旨在整合三十年来累积的中国法社会学资源,形成全国性研究网络乃至筹建中国法学会法社会学研究会,为法治中国的建设作出实证研究方面的贡献。在“中国法社会学的历史、现状与未来”主题圆桌讨论中,与会学者分别就当代中国法制与社会发展研究的历史、法学方法论与法的社会科学研究、全球视野中的中国法社会学、法社会学与刑事法研究和与民事法研究等议题进行论述。年会期间还举办与会专家学者自由参与、自由讨论的“关于法与社会研究的跨界合作”学术沙龙,重点讨论中国法社会学研究的组织方式、国际交流合作以及在世界法社会学界更响亮地发出中国声音等问题,主办方计划将会议论文结集出版。

季卫东 (进入专栏)  

于浩  

社会学研究;中国法社会学;风险;学者;法律;实证;法治建设;上海交通大学凯原法学院;相互作用;法与

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首届中国法社会学年会现场之一 本网记者 查建国/摄

  一 问题的界定

  【摘要】马克思主义法哲学语境下的多维视角是探究我国法制和法学发展战略的一个极其重要的突破点,透过多维视角对法哲学理论的梳理与探索,有助于寻找一种正义的范式来解决目前中国法制与法学发展的困境。当代中国法制与法学发展凸显为“法制与法学的断层”、“现代性与后现代性的共存”、“本土化与全球化”三重矛盾。把脉我国法制与法学发展的症结需把握法律多元价值的内在规律,开放理论的话语权,把握住可以促进我国社会主义法治发展的契机与推动力,实现由“主权的中国”到“主体的中国”的关键性转变。

中国社会科学网上海讯社会的转型和发展提出了层出不穷的问题,有待法律制度来处理。有关法规举措能否在实践中达到预期目标、发挥应有功能、获得群众认同,则有待经验科学的考察和实证分析。正是在这样的背景下,法社会学在中国应运而生。法社会学聚焦法与社会之间的关系和相互作用,采取跨学科的研究方法,通过调查、实验以及对客观资料和数据的深入研究,可以准确认识和理解立法、司法以及行政执法的运作机制,也可以为制度改革提供参考资料和政策建议。

  

  【关键词】多维视角;断层效应;现代性;后现代性;本土化;全球化

7月29-30日,主题为“法与社会的新构图”的首届中国法社会学年会在上海召开。该会议由上海市法学会法社会学研究会、《中国社会科学》编辑部主办,上海交通大学凯原法学院暨法社会学研究中心承办。来自全国法学、社会学领域的近200位专家学者与会,就法制与社会之间关系和相互作用以及关于法律现象的跨学科研究进行探讨交流,共提交论文200余篇。

  众所周知,起源于次贷的美国金融危机,已经剧烈冲击了浙江民间企业以及中国的实体经济,减少了今年大学生就业的机遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情,正在导致国际机场的紧急事态以及医药产品价格的大幅度波动,进而在感染区域内诱发旅游业的萧条或者迫使某些大型学术会议改期。显然,一旦像波斯纳所说的那种“灾异”[2]、或者噩梦似的风险成为现实,实际上我们对它既无从禁锢,也无从逃避,对应的手段很有限度。因此,预防性的风险管理必须提上立法的议程[3]。

  

中国法学会副会长张鸣起,中国科学院院士、上海交通大学校长张杰,上海市法学会常务副会长林国平,中国社会科学杂志社副总编辑李红岩分别致辞。世界著名法学家、斯坦福大学法学院教授劳伦斯·弗里德曼还发表了视频贺词。上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授主持开幕式。

  另外,在繁华街道的十字路口,四处穿行的匆忙过客、高速小转弯的轿车、不受信号灯支配的摩托和自行车等构成了环生的险象,置身其间你会感到交通事故的可能性形影相随。在手机与电脑进行数据交换的时候,你也不得不面对病毒软件的随时突袭。诸如此类的大量事例都充分证明:随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高,中国迅速进入风险社会,不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人,都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策[4]。

  立足21世纪的本土语境,我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。然而,就法制改革的空间而言,本土性法制理论的准备却表现出滞后性。自改革开放以来,我国的经济改革取得了举世瞩目的成就,而经济改革的成功所映射出的是从上个世纪80年代伊始我国经济学界呈现的多元化的经济理论模式与习惯。较之经济改革理论的“百花齐放”,法制改革理论的横向推进还略显单薄,不论是对制度的反思还是创新,都需要一域相对宽松自主的土壤。菲利普·凯恩(PhilipJ.Kain)提出:“虽然马克思主义对于共同利益与普遍意志的极权化理论容易迈向极权主义之路……但事实上,马克思主义在某种程度上是一种多元主义,其实质在于社会对于价值多元的容忍促成了自身权利的回归。”[1]如果说马克思主义法哲学的中国化需要法制的改革与创新来践行的话,这一进路的“桥头堡”必然需要扼守住多维视角这块阵地。对我国21世纪法制和法学发展战略之思考的视角必须是多维的,没有任何一种维度是我们不需要亦不能加以反思与批判的。把脉我国法制与法学发展的症结以及为未来预设进路都要把握多维视角这一总体性思考原则。

据介绍,本届年会旨在整合三十年来累积的中国法社会学资源,形成全国性研究网络乃至筹建中国法学会法社会学研究会,为法治中国的建设作出实证研究方面的贡献。搭建跨学科交流与合作的大型平台,致力于法学知识创新以及理论联系实际,拆除法理学、法社会学与部门法学的藩篱,化解法学研究者与法律实务工作者之间的隔膜。在中国综合实力大幅度提升和参与全球治理的过程中增强中国在法学领域的话语权、影响力。

  从大禹治水的历史传说开始,中国文明就始终包括两种基本的价值内涵,即:与自然灾害进行不屈不挠的斗争,以消除危险;对破坏性力量逐渐加以驯服和控制,以增加安全。在科技革命和产业革命之后,自然灾害的影响日益得到有效的限制,人类驾驭破坏性力量的手段也日益发达,听天由命的世界观已经瓦解。但是,在危险退去的地方,风险出现了。在安全加强的同时,又产生了新型的、甚至更大规模的不安――例如遗传基因的操作引起生命伦理体系的动摇、大气温室效应不断加深着地球存亡的疑惧。既然我们面临如此严重的风险和不安,应急系统的构建和危机管理就变成社会的一个焦点问题,于是卡尔·施密特的决断主义式的“例外”[5]与汉斯·凯尔森的纯粹法学式的“日常”[6]之间的界限势必流动化。

  

  

  一、中国法制与法学的断层

  二 风险社会对法治的挑战

  

  

  法制与法学的发展实际上并非处于同一进路。法制发展之路与法学演进之路是存在断层的,两者之间也并不是简单的“体”与“用”的关系抑或“目的”与“工具”的关系。很大程度上,这一断层本身就是诸多冲突与矛盾的法律现象的集合体。探索这一断层的内在理路,表现为两个方面:

  什么叫风险?不希望出现的事实导致不希望出现的结果,这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害,在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。由此可见,风险与盖然性(能预期的不确定性)有关,也与人为性(难体验的过失责任)有关;在决策层面是不可能事前计测的,但又可以对相关的影响有所预期。因此,风险属于不可能预先防止、却可以事后归责的范畴,具有侵权行为法上的意义,需要检查履行注意义务的程度,与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。即使旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身,例如拦长江、筑大坝那样的宏伟工程[7],也会带来始料不及的风险,并在不经意间放大或转换了自然灾害或危险的影响,致使风险变得更加防不胜防,甚至会形成某种以风险防风险导致新风险的循环圈。在这里,由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷,并促进围绕案件审判的各种压力集团的活动。

  一方面,法学研究与法律生活疏离,其中以法理学尤甚。[2]法学理论矗立孤岛,与法律实践相疏离,一些在学界表现出的重理论而轻实践,言必谈“经典”的现象正是这一法制与法学断层效应的表征。有学者称其为“倒钩范式”[3],即如同足球比赛中的“倒钩射门”一样,当代的法学研究走入了标新立异的怪圈,不求可行性,但求高难度,闭门造车,跑马圈地。为学术而学术的结果便是导致“新概念”、“新理论”、“新主义”的泛滥以及法学学科的随意边缘化,法制的实践层面与法学的理论层面形成了一种二元对立的局面,亦即法学功能上的虚无主义。应该按照法律本身的逻辑范式去自证还是应该参照法律的社会功效来认知,前后两者之间产生了根本的分歧,法制之水无法涉及法学之源,是为断层效应之第一重困境。

  1风险、决定以及法律责任

  另一方面,法制的保守与法学的创新呈现对立。根据哈贝马斯对于“事实”与“规范”的论述,当法律的规范性旨在国家意志的保障之时,一方面在保证普遍意义上的承诺时可采取强制性的措施,另一方面为规范本身的传统正当性的起源做出制度性先决条件的保证。如此,法律的规范性才会得以留存,进而将可期遵循法律赋予的职责。[4]不论是法律的规范性还是强制性,保障的都是一种基于经验的“预期”,从而减少不确定性。法制的形态与法律的目的在这一意义上得到了统一。法制成为了社会的保守力量,也正是由于法律所追求的经验性的可预期,在交互行为中,才可能表现为经济交易的成本降低以及对任意性权利的重要约束。[5]而法学的发展在一定程度上却与法制呈现出一种对立的形态,亦即法学的发展是反保守性的甚至是革命性的,其因由在于中国法学发展的立足点为反思和批判。不同于法制发展对于经验上的“预期”的依赖与追求,法学发展所期待的是探寻一种更具德性、更加善好和幸福的生活“范式”。中国法学自改革开放以来,便受这一“范式”的支配,法学所承载的任务便是促使中国社会结构进行现代化转型,无数法学学者为“中国”这个抽象概念添加新的注脚。因此,法制的传统保守与法学的批判创新的矛盾是为断层效应之第二重困境。对于这两重困境,我们同样可以梳理出两个基本问题:

  正因为风险具有人为性,所以社会迫切要求进行风险管理,会积极采取及时解决问题或者防患于未然的各种举措。这些决定必然伴随着手段的选择以及相应决策风险,也必然伴随着作出有风险性的决定的人们与承受风险影响的人们之间的乖离。尤其是在决策过程不透明、群众参与不充分的场合,进行带有风险性的选择的决定者与决定的被影响者之间很容易产生矛盾――决定者犯错而逍遥,被影响者无辜而遭殃,如此不公的结局当然要让被影响者对决定者抱有强烈的不安、不信以及不满。这样的抵触情绪又会反过来加大决定者的风险、减少公共选择的正当性,在某些场合还会诱发被影响者的抵制行为乃至群体冲突。所以我们有必要把风险管理纳入法学研究的范围内,把所谓“风险社会”[8]的现实化作为全面落实依法治国基本方略的一个前提。

  其一,法学理论研究是否可以与法制生活觅得共契?我们要找到法学理论研究与法制生活内在的契合,就必须把视角从单一的点上解放出来。诚如弗里德曼对于法律的认识所提出的“长—宽—高”三维立体模型一样,法律的源流、法律的机构和规则、法律的目的共同构成了法律“长—宽—高”的“三维现象”,“只有在社会制度的层面上才可能对法律有更为清晰的认识,换句话说,‘作为制度事实的法律’实际上是对行动中的法律的较好概括”[6]。也就是说法学与法制的发展不是平面的,同样都需要在“长—宽—高”三个维度上具有纵深。

  即使某项决定在现在被公认为最佳的或较佳的选择,也不能保证它能在未来世代取得共识,更不能保证它没有弊端和不良影响。我们无法预防现在密封深藏的核废料在千百年后的放射线污染,也无法断言现在周详设计的匿名捐精管理体制不会造成近亲繁殖的悲剧。因此,风险管理必然是“未来指向”的,必须在各种风险的比较权衡中作出政策性的判断。在这个意义上,风险以及围绕风险的社会沟通就可以理解为对于某种未来可能发生的危害的现在预期[9]。法律制度虽然是“过去指向”的,在思维方式上更强调原理而不是政策,但仅就对某种未来可能发生的后果和责任的现在预期这一点而言,与风险管理并不矛盾。

  在第一维度上,法学的发展需要整合历史的观念性与历史的社会性。在这一维度上,法学研究应该去挖掘并且遵循法律发展的规律,不论是对历史观念性的文本、符号以及逻辑等,还是对历史社会性的伦理、制度、习惯等的探究,都需要还原出法律演进真实的轨迹,即在支离破碎的历史材料中求索隐微的规律。而法制生活的内涵同样应该是连续性的,我们姑且称之为一种“法制的进化论”,法制的进化同样遵循的是一种事物发展的规律,是一种对历史的批判性继承和否定性继承,就如马克思所批判的“从这些不同思想中抽象出‘一般思想’、观念等,并把它们当作历史上占统治地位的东西,从而把所有的这些个别的思想和概念说成是历史上发展着的一般概念的‘自我规定’。”[7]在法制进化的过程中,并不是随着某些“一般思想”和观念的抽出而铸型,也不是遵循某种单一的线性规律,而是对于整个历史的观念性与社会性材料的整合,也就是说不能称其为一个简单的因果链条,前因的特异性也可能包含在后果里面,同样后果的特异性也可能出现在前因里面,如此在第一维度上法制发展的应然前路恰好又回到了法学发展的逻辑起点,如果把前者比作锁,那么后者必然是这把锁的钥匙。

  但是,现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择的。在这种意义上也可以说,目前的中国社会不仅是“风险广布”,而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论,造成公共决策上的一系列两难困境,并且使得区别合法与非法的界限难以划清。另外,风险社会总是与危机、事故、损害相联系,经常遭遇紧急事态,使得“例外”反转成“日常”,从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线[10]。尤其是在重大的风险变成现实的那一瞬间,现行秩序面临严峻挑战,很容易促成政府紧急事态,助长决断主义倾向。因此,关于依法治国的理论和制度设计不应该,也不可能回避日益凸显的风险问题。

  在第二维度上,法学发展的主要任务在于构建和完善法学的“中枢系统”。这一系统在法律与社会的关系中是占据主导和支配地位的,这一系统的最大作用便是在法律规则与社会秩序在与人这一主体产生作用时,为其反应赋予正当性。这一复杂模型的运转靠的是一种近三十余年逐渐积累起来的“法律习性”,凭借这一习性,才能对社会生活中各个系统和亚系统的刺激产生准确的反射。要想通过以法学为主体来完善这个系统,就必须诉诸制度层面,透过权力的运作来为这个系统本身赋予正当性。与人体类似,仅仅有一个中枢来统筹整个局面是不够的,于是在法制层面上,实践性与规范性成为了关键因素。根据最基本的逻辑便可知,法律的产生并不是因为法律关系,法律的产生是基于社会关系而又最终作用于社会关系,成为社会关系最重要的调节器。法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化,通过法律实践作用于社会实践,最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。总之,在第二维度上,法学构建的“中枢系统”的功能需要通过法制的社会调节作用来实现,而法制的调节作用又需要“中枢系统”来做出反射命令,二者如是产生了统一。

  2法治的基本指标和不可忽视的变数

  在第三维度上,将价值合理性与形式合理性有机结合。博登海默认为法律的秩序性构建就是对正义的探索,其核心在于秩序与正义的关系。“秩序,一如我们所见,所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”[8]故关于形式合理性与价值合理性的判断便成了秩序与正义之争。这似乎是一个两难命题,因为秩序与正义之间并非对立关系,对秩序的追求同样可以包含对正义的追求,反之亦然。并不是说追求秩序就必须要抛弃正义,追求正义就可以不讲秩序。我们需要判断的是哪一个可以达到两者叠加的相对最大效应,即法律所追求的目的是形式合理性还是价值合理性。追求秩序所把握的核心便是“合乎法则性”,着重强调事物发展都具有内在的规律与联系。而追求正义的核心则是“天然的合理性”,罗尔斯认为正义的对象是社会的基本结构,“正义是社会制度的首要德性,正像真理是思想体系的首要德性一样。”[9]存在于社会结构中的权利、义务、生产关系、经济利益等均受正义的作用,如果把这一判断看作是一个目的论,那么法律发展的“反自然选择”便不能成为一个圆满的命题,因为这样就走到了法律的社会控制的反面(作为控制主体的法律与社会颠倒)。既然法律的秩序性不能走到这一命题的反面,那么就不得不符合正义——社会制度的首要德性的内在要求。逆推回去便是形式论符合价值论的内在要求,价值合理性可以作为形式合理性的思想基础和评价尺度。统而论之,在第三维度中,法学与法制的发展在形式合理性与价值合理性这一二律背反问题中,不能仅仅考虑某一个单独的观念或者进程,要在把握住整个法律发展的过程中,将价值合理性与形式合理性进行有机的结合,才是法律发展的真正规律所在。

  无论采取哪一种价值判断,无论对法制和正义的理解有什么样的不同,依法治国的框架都必然具备三项基本因素。第一、通过马克斯·韦伯所说的形式合理化方式[11],或者通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的方式[12],实现社会的稳定性、可计测性以及确实性。第二、通过明确的规范和程序来限制权力行使,防止决策机构和执行机构的主观任意性。第三、与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同,必须通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障个人权利和自由。但是,在社会不断风险化的过程中,上述基本因素及其组合都发生了非常微妙的变化。例如社会日益复杂而流动,稳定性、可计测性以及确实性的要求很难实现,“例外”或危局的频繁出现给政府要求紧急权提供了大量契机或借口,在相对化的状况下个人自我选择和自我负责的趋势越来越显著,等等。由此可见,关于法治国家的理论和制度设计的确正在受到来自“风险社会”的各种挑战。

  在这三维模型之中,法学与法制二者相互作用的内在脉络被彻底解构,也只有将法学与法制同时放入这三个维度之中进行综合评价,在价值与效率之间找到“黄金分割点”,才可能找到二者之间隐在的共契,才可以避免陷入哈耶克所谓的“专业化的困境”。

  更具体地说,迄今为止的现代法学体系在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力,但“风险社会”出现之后,因果律的作用受到极大的限制,不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任逐步成为司空见惯的处理方法,法律判断的本质已经有所改变。如果我们同意社会心理学、经济学等的决策理论把风险定义为“对不情愿事实引起的不情愿结果的预期”的主张,相应地就会同意把现象的盖然性与结果的严重性以及两者的相乘关系作为评估风险的标准,因而也就有必要把社会系统如何应对风险、公共选择怎样进行、决定的正当性根据何在、启动归责机制的因素是什么等问题作为法学研究的焦点。显而易见,在这里,博采各种社会科学手段、以国家与社会乃至个人的互动关系而不是规范的教义为主要考察对象的法社会学具有特别重要的意义。这意味着法律制度的认知性或反思性需要适当加强,规范性需要适当减弱,对法治主义的理念有所修正。

  其二,法制的保守性与法学的创新性是否可以求得和解?毋庸置疑,整个二十世纪是中国法制跨越最大的世纪,由于我国自古以来均是“防弊之意多,兴利之意少”,故礼(旧法)法(新法)的迁替始终贯穿着保守性与创新性的博弈。我们讨论二者之间的关系便需要探究两个基本的问题:我国法律在什么时候需要保守,在什么时候需要创新;对于什么需要保守,对于什么需要创新。这两个问题是一个命题的两个必要条件,是寻求法制的保守性与法学的创新性二者和解的关键因素。

  

  关于第一个问题,近百年来我国社会转型背景下的法律进程具有复杂性、艰巨性、特殊性等特点,要在这段错综复杂的时空序列上寻找立足点,就必须“不只是用法律制度/法律所承诺的价值目标来评价这些法律制度/法律,不只是用法律制度/法律之实施的具体的社会效果来评价这些法律制度/法律,也不是用先在于或超然于法律制度/法律的终极性图景来评价这些法律制度/法律,而更为重要的,毋宁是根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认识来评价这些法律制度/法律。”[10]从改革开放至今的三十余年时间里,中国法律的发展从根本上来讲,并没有走出邓正来所谓的“法学旧时代”。中国的法律体系构建仅仅是对西方法律范式的移植,受到“西方现代化范式”的支配。原因便是存有一种经验的预期,遵循这样的“范式”总会带来某些政治、社会、经济方面的收益,形成体制内部的“阻滞力”来保障这一预期。法律的方法论成为了保证法律内在自洽性和秩序性的“超然之物”。在技术层面上,自然科学式的逻辑模式与理论佐证带来中国法律体系勾连与发展,同时也带来了作用对象的缺失,使得中国法律的发展并没有表现出“在场感”。所以,这三十余年来中国法律的发展虽然依靠的是一种“西方现代化的法律范式”,实际上却是具有“保守性”的,中国的自身语境并没有得到重视。而当今中国的法律发展之所以如此亟待构建自身的法律语境是因为由于受到“西方现代化的法律范式”的完全支配,我国法律不仅失去了总体性的自我批判能力,而且在处理社会秩序的价值矛盾问题上,易有陷入相对主义和虚无主义深渊之虞。邓正来将“中国式的法律理想图景”引入中国法学的视野作为反思与前瞻,让中国法学拿起反思批判的武器去终结那个旧有的法律时代,需要从认知论上对依托于“西方现代化的法律范式”的法治理念进行改造,“当然,这一认识上的转换,也许是由那种具有‘革命性’的思想因子所引发的,但是这种转换本身却并不是以革命的方式在顷刻之间实现的,因为它所需要的是一种在各种不同的有关‘中国法律理想图景’的方案中经由反复讨论而达成某种‘重叠共识’的过程。”[11]当代的中国法治,需要创新的思想、材料、理论、体系来确定“中国的主体性”以及基于主体性的话语权。也只能是通过这样的努力,才能成为对第一个问题的最为恰当的解答。(点击此处阅读下一页)

  三 探索依法的风险管理之道

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  从社会系统的内部结构、语境以及相机处理和功能替代物的可能性等角度来考察风险现象的研究路径,是由德国学者乌尔里希·贝克《风险社会》开拓的。尔后在安东尼·吉登斯《现代性的后果》[13]、尼克拉斯·卢曼《风险:一种社会学理论》[14]等的理论体系中进一步伸延、发展。尤其值得注意的是卢曼的系统化思想。他把风险概念与决定机制及其正当性密切联系在一起,为探讨风险社会的法治究竟有什么样的变化、应该如何推行依法的风险管理等相关问题群提供了重要的线索和分析框架。例如关于“不可视的风险·不安心的沟通”、“危险·风险·剩余风险”、“决定者·被(决定)影响者”、“风险非知·风险转换”、“规范·稀少性·风险”、“时间维度·社会维度”等的类型化、模型化作业,奠定了风险法制的社会学研究的坚实基础。

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  1风险法制的特征――以卢曼理论为线索

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  在我看来,关于依法的风险管理的卢曼理论提出的如下三大命题是特别值得重视和深入探讨的。即:(1)产生某种损害的可能性,对决定者构成风险,对决定的被影响者则构成危险。因此,未来的认识究竟取决于“风险”还是“危险”,会导致社会结合的不同形态。例如对震惊世界的切尔诺贝利核电站事故,人们究竟是理解为自己利用新能源的决定或行动的风险,还是理解为旧苏联的政府管理体制的危险,会导致不同的群体反应。由此可以推论,倘若决策过程缺乏风险意识,很容易造成人们总是把可能的损害归结到“危险”范畴这样的事态。也就是说,在社会观念中当风险反过来被转换成一种危险来把握时,社会行动就会发生质变,围绕风险性决定的争议和抵抗也将激化或者突显出来。这就把风险问题与决策机制以及法律的正当性问题密切联系在一起了。

  (2)规范可以限制随机性,但却不能限制风险的随机性。在卢曼看来,规范的本质是在出现违背规范预期的现象之后仍然能继续维持预期,具有对抗事实的效力,因而规范能够限制其他的可能性,减少社会的复杂程度[15]。但是,风险是因可能性的增加、扩大而引起的,很难通过规范来解决与风险相关的问题,两者的时间组合方式是完全不同的。无论规范如何缩减复杂现象,剩余风险总是存在的。无论系统如何加强学习功能,非知部分总是存在的。因此,规范预期不得不相对化,规范不得不通过自我反省的机制调整法律形式与客观事实之间的关系。正是通过这种反省机制,法律条文的解释和执行都有可能带上法社会学或者法政策学的色彩,规范与事实之间的裂痕也会渐次弥合。换句话说,依法的风险管理要求一种非决定论的态度,在规范秩序中嵌入了概率论以及博弈论的契机。

  (3)当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲,反对不负责任的、危险的判断方式。根据卢曼在《风险:一种社会学理论》中的分析,从历史发展阶段论和类型学的角度来看,风险与法制的关系大致可以分为三种基本形态,即欧洲现代早期出现的以“抵抗权”为轴心的规范冲突,在十九世纪因“分配不公”而引起的政治经济冲突(主要表现为劳工运动和社会主义运动),以及所谓“新的风险”――以决定者与决定的被影响者的分裂或对抗为特征的各种决定(也包括为回避风险而进行的各种决定)的风险[16]。

  2风险的权衡与危险的决定--以叫停自助透析事件为例

  上述工具性的分析框架对我们把握中国的问题也是很有用的。例如2009年3月底,北京市卫生局对自助透析的行为发出禁令,引发了激烈的批评[17]。这个事例就非常典型地展示了风险管理的上述命题之间的关系。

  背景是这样的:有一群肾衰末期患者,因为无力支付昂贵的血液透析医疗费,不得不在北京合伙购买二手机器进行自我救济和互助。由于此类非正规的操作和营业很容易导致其他疾病的感染,也有违现行的医疗机构管理制度,所以市卫生局采取措施加以制止。但是,这意味着有关患者将不得不在到医院高价透析与放弃有效治疗之间进行艰难的取舍,实际上无异于生与死的抉择。该决定既然在客观上导致了医院受惠、病人受难的结果,也就难免引发许多不平之声。

  自助透析被叫停的事件,究其本质,可以理解为把病亡的盖然性风险转换成了迫在眉睫的现实危险。正如卢曼所指出的那样,产生某一损害的可能性,在决定者看来属于风险的范畴,但在被决定者、受决定影响者看来则属于危险的范畴[18]。风险变危险,受害者就会对相关决定的作出更敏感、更怨恨。

  本来,肾衰末期患者因为排毒功能障碍而面临死亡率很高的风险。为了防止这类风险(目标风险),医院采取了血液透析等应对措施,但同时也诱发了新的风险(对抗风险)――例如因治疗费用过高而导致家庭破产。为了防止相关的新风险(二级目标风险),患者采取了互助自救的权宜之计,结果却增大了在处理过程中感染其他疾病的风险(二级对抗风险),如此种种,不一而足。在这里,“两害相权取其轻”的风险权衡替换(tradeoff)具有决定性意义。

  然而上述“风险vs.风险”的螺旋形循环,现在,在北京,已经被卫生局的一道决定给打断了。在解散血液透析合作社之后,(点击此处阅读下一页)

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